2021-03-02 09:10:51 E小水电 　 作者： 吴永高 孔得安  

小水电站清理退出是近几年水电开发领域常见的问题。

2015年环保部等十部委发布了《关于进一步加强涉及自然保护区开发建设活动监督管理的通知》（环发〔2015〕57号，以下称“57号文”），明确规定水电开发活动及取水权要退出自然保护区的核心区和缓冲区。

2018年12月6日，水利部等4部委发布了《关于开展长江经济带小水电清理整改工作的意见》（水电〔2018〕312号，以下称“312号文”），要求长江经济带10个省份纠正中央环境保护督察、长江经济带生态环境保护情况审计等发现的小水电违规建设、影响生态环境等突出问题，开展长江经济带小水电生态环境突出问题清理整改工作。

自此，自然保护区内小水电退出和长江经济带各省的小水电专项整治工作纷纷展开。

必须认识到，自然保护区内小水电退出以及长江经济带小水电专项清理整治有着特殊的时代背景。党的十八大确立了“五位一体”总体布局，把生态文明建设放在突出地位，强调要加大自然生态系统和环境保护力度。

2016年初，习近平总书记在重庆主持召开推动长江经济带发展座谈会，提出“生态优先、绿色发展”的战略定位和“共抓大保护、不搞大开发”的战略导向，要求要把修复长江生态环境摆在压倒性位置，造成生态环境破坏的小水电退出自然保护区和长江经济带，符合我国建设生态文明强国的基本要求。

但是，按照目前的政策及实践情况，小水电退出自然保护区和长江经济带是否要搞“一刀切”？小水电退出的应遵循什么程序？这些问题已经成为小水电清理整治中政府部门和项目业主最为关心的问题。

一、小水电退出的法律和政策依据

小水电作为一种清洁的可再生能源，自改革开放以来在我国得到快速发展，但与此同时，由于规划和管理的滞后，一些地区不断出现因小水电开发导致生态破坏的现象，小水电发展与生态环境保护之间的矛盾不断凸显。基于此，国家相继出台了一系列法律法规和政策文件，对小水电的发展进行规范和限制。

1994年颁布的《自然保护区条例》中规定，“在自然保护区的核心区和缓冲区内，不得建设任何生产设施。在自然保护区的实验区内，不得建设污染环境、破坏资源或者景观的生产设施；建设其他项目，其污染物排放不得超过国家和地方规定的污染物排放标准。在自然保护区的实验区内已经建成的设施，其污染物排放超过国家和地方规定的排放标准的，应当限期治理；造成损害的，必须采取补救措施”。

2006年国家环境保护总局发布的《关于有序开发小水电切实保护生态环境的通知》（环发〔2006〕93号）中规定，“对部分生态脆弱地区和重要生态功能区，要根据功能定位，对小水电资源实行限制开发；对国家级自然保护区、国家重点风景名胜区及其他具有特殊保护价值的地区，原则上禁止开发小水电资源”。

2015年环保部等十部委发布的57号文中规定，对在自然保护区核心区和缓冲区内违法开展的水电开发活动，要立即予以关停或关闭，限期拆除，并实施生态恢复；对自然保护区设立之前已存在的合法取水权，以及自然保护区设立之后各项手续完备且已征得保护区主管部门同意设立的取水权，要分类提出差别化的补偿和退出方案，在保护权利人合法权益的前提下，依法退出自然保护区核心区和缓冲区。

2018年水利部等4部委印发的312号文中规定，长江经济带小水电整治中以下情形属于退出类小水电：

一是位于自然保护区核心区或缓冲区内的（未分区的自然保护区视为核心区和缓冲区），但在其批准设立前合法合规建设、不涉及自然保护区核心区和缓冲区且具有防洪、灌溉、供水等综合利用功能又对生态环境影响小的，可以限期（原则上不得超过2022年）退出；

二是自2003年9月1日《环境影响评价法》实施后未办理环评手续违法开工建设且生态环境破坏严重的；

三是自2013年以来未发电且生态环境破坏严重的；

四是大坝已鉴定为危坝，严重影响防洪安全，重新整改又不经济的；

五是县级以上人民政府及其部门文件明确要求退出而未执行到位的。

2020年12月26日经全国人大常委会审议通过，将于2021年3月1日施行的《长江保护法》更是将长江流域小水电的清理和整改工作上升到了法律层面。该法第二十三条第二款规定：“对长江流域已建小水电工程，不符合生态保护要求的，县级以上地方人民政府应当组织分类整改或者采取措施逐步退出。”

二、小水电退出应该科学评估、分类处置

最近几年，随着小水电清理整治工作的开展，我国小水电被某些舆论打上“破坏生态”标签，一刀切的被强令关停整改或退出。但这一现象实际上是与我国有关小水电发展的法律政策规定相矛盾的，已在相当多地方造成了严重的法律问题和民生问题。

如上所述，因生态环境保护的需要，国家近年来对小水电的发展做了规范和限制，但不可否认小水电作为一种世界公认的清洁的可再生能源，其建设和发展对于解决我国广大农村及偏远地区的用电需求，缓解电力供需矛盾，提高防洪抗旱、调控水资源能力，改善农村生产生活条件，促进当地经济社会发展发挥了重要历史和现实作用。因此，我国法律法规和相关政策对发展小水电总体上还是支持鼓励的。

《水法》第二十六条规定：“国家鼓励开发、利用水能资源。在水能丰富的河流，应当有计划地进行多目标梯级开发。建设水力发电站，应当保护生态环境，兼顾防洪、供水、灌溉、航运、竹木流放和渔业等方面的需要。”

《电力法》第四十八条规定：“国家提倡农村开发水能资源，建设中、小型水电站，促进农村电气化。国家鼓励和支持农村利用太阳能、风能、地热能、生物质能和其他能源进行农村电源建设，增加农村电力供应。”

《可再生能源法》第四条规定：“国家将可再生能源的开发利用列为能源发展的优先领域，通过制定可再生能源开发利用总量目标和采取相应措施，推动可再生能源市场的建立和发展。国家鼓励各种所有制经济主体参与可再生能源的开发利用，依法保护可再生能源开发利用者的合法权益。”

国家发改委公布的《产业结构调整指导目录（2005年本）》《产业结构调整指导目录（2011年本）》中均规定“水力发电”属于鼓励类项目，并未区分大中型水电站和小水电站。直至《产业结构调整指导目录（2019年本）》才调整为“大中型水力发电及抽水蓄能电站”属于鼓励类项目，将小水电排除在外。

综上，鉴于小水电在发电、防洪、抗旱、供水、生态方面的价值，将小水电发展与环境保护相对立是不可取的，小水电建设和运营中存在的环境污染以及渔业资源的保护问题，完全可以通过管理的、技术的、工程的手段得到解决。而且小水电退出涉及水电开发和生态环境保护政策的执行，牵涉地方政府及各部门、小水电项目业主、用电、用水单位等多个主体。

在小水电清理整改过程中，要求小水电一律退出，显然既不符合法律政策要求，也不符合实际情况。各地应当严格遵循“一站一策”的原则，对每个小水电进行科学评估、分类管理，并在此基础上做出保留、整改、退出等不同处置。

1、自然保护区范围内的小水电退出

自然保护区内小水电根据保护区功能分区的不同，可以分为两类，一类是位于核心区、缓冲区范围内的；另一类是位于试验区范围内的。

首先，在试验区范围内的已建成小水电站不需要退出。

第一，根据《自然保护区条例》的规定，核心区、缓冲区不能有建设项目，试验区允许建设和保留符合排污标准的建设项目；

第二，2015年十部委的57号文仅规定，对在自然保护区核心区和缓冲区内违法开展的水电开发活动，要立即予以关停或关闭，限期拆除，并实施生态恢复，并未要求试验区内小水电退出；

第三，2018年312号文亦仅规定核心区缓冲区的小水电必须退出，对试验区的则规定可以限期退出。

综上，笔者认为，在自然保护区试验区范围内的小水电，并不属于必须强制退出的情形，只要符合排污标准，对生态环境影响小的，可以继续保留运营。

其次，在自然保护区设定之前已经合法存在的小水电，目前处于核心区、缓冲区范围内，可以继续保留不退出。

虽然2018年312号文规定，位于核心区、缓冲区范围内的在自然保护区设定之前已经合法存在的小水电同样需要退出。

但2020年2月10日发布的《自然资源部国家林业和草原局关于做好自然保护区范围及功能分区优化调整前期有关工作的函》（自然资函〔2020〕71号）中规定，自然保护区原核心区和原缓冲区有以下情况，可调整为一般控制区：自然保护区设立之前就存在的合法水利水电等设施；历史文化名村、少数民族特色村寨和重要人文景观合法建筑，包括有历史文化价值的遗址遗迹、寺庙、名人故居、纪念馆等有纪念意义的场所。

可见，自然保护区设立之前已经存在合法小水电的，可以将其原来的核心区和缓冲区调整为一般控制区（即试验区），按照试验区管理标准，其范围内的小水电不再属于强制退出的情形。

再次，在自然保护区设定之后合法建设的小水电，目前处于核心区、缓冲区范围内，按照政策必须要退出，但应当给予公平合理的补偿。

2、长江经济带的小水电退出

根据312号文精神，长江经济带小水电的具体整改类型包括退出、保留和整改三类。其中五种情形下的小水电被列入了退出类：自然保护区核心区或缓冲区内的、未办理环评手续违法开工建设且生态环境破坏严重的、自2013年以来未发电且生态环境破坏严重的、大坝已鉴定为危坝以及原来明确要求退出而未执行到位的。

首先，长江经济带自然保护区核心区或缓冲区内的小水电退出问题上文已做分析，此处不再赘述。

其次，环评手续缺失的小水电，并不是必须退出。根据312号文件，环评手续缺失的小水电，只有在同时符合“生态环境破坏严重”的条件下，才属于必须退出的行列。如果小水电本身没有造成生态环境破坏严重的后果，仅仅是缺失环评手续的，则应当可以再补办环评手续，完善项目建设审批文件后予以保留。

再次，2013年以来未实际发电的小水电，并不是必须退出。根据312号文件，自2013年以来未实际发电的小水电，同样只有在同时符合“生态环境破坏严重”的条件下，才属于必须退出的行列。

第四，大坝已鉴定为危坝，严重影响防洪安全，重新整改又不经济的。此种情形属于基于安全生产管理的要求而退出，即使没有专项清理整治行动，也属于应当退出的情形。

第五，县级以上人民政府及其部门文件明确要求退出而未执行到位的。笔者理解，此种情形属于历史遗留问题，早就应该退出而没有退出，即使没有专项整治行动，也应当执行政府部门文件而退出。

3、小水电退出中造成“生态环境严重破坏”的认定须经评估鉴定

312号文规定的第二、第三类需要退出的小水电，均包括“生态环境破坏严重”的条件。笔者认为，认定小水电导致生态环境破坏严重，必须由专业的评估鉴定机构做出评估鉴定结论，而不能由某个机构或者某个个人随意认定。

第一，应当由具有相应资质的环境损害司法鉴定机构和鉴定人员出具鉴定意见；

第二，生态环境破坏严重评估鉴定需要按照原环境保护部印发的《生态环境损害鉴定评估技术指南 总纲》（见附件1）和《生态环境损害鉴定评估技术指南 损害调查》的技术规范进行；

第三，生态环境破坏评估鉴定应当采用原环境保护部印发的《环境损害鉴定评估推荐方法（第II版）》推荐的评估方法。

第四，生态环境损害评估鉴定的结论应当是“生态环境破坏严重”。

三、小水电退出行为的法律性质

根据《企业投资项目核准和备案管理条例》和《政府核准的投资项目目录（2016年本）》的规定，我国水电站项目采用的是核准制，经核准机关审批同意后方可进行开发建设。

《行政许可法》第十二条中规定，“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”可以设立行政许可。

《企业投资项目核准和备案管理办法》第七条第二款规定：“项目核准机关对项目进行的核准是行政许可事项，实施行政许可所需经费应当由本级财政予以保障。”

据此，政府机关对于小水电开发建设的审批行为实质上属于行政许可，其依据相关政策规定要求经依法审批建设的小水电予以退出的行为实质上属于消灭依法设立的行政许可。

根据我国《行政许可法》的规定，行政许可消灭的情形主要包括注销、吊销、撤销、撤回等。而结合小水电退出的实践不难发现，小水电退出主要涉及的是行政许可的撤销和撤回两种情形。

所谓行政许可的撤销是指由于行政许可在其成立时存在违法状态而被有权机关予以废除的情形。根据《行政许可法》和原国务院法制办公室发布的《撤回、撤销、注销、吊销行政许可的适用规则》，其适用的前提是行政机关违法作出行政许可或者行政相对人违法取得行政许可，适用情形主要包括行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守、超越职权、违反程序作出行政许可以及被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可。

所谓行政许可的撤回是指因情势变更，行政机关为了公共利益的需要收回已颁发行政许可的情形。根据《行政许可法》和原国务院法制办公室发布的《撤回、撤销、注销、吊销行政许可的适用规则》，其适用前提是行政相对人合法取得行政许可，适用情形主要包括行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，且必须是为了公共利益的需要。

小水电项目开发中，除了项目立项核准属于行政许可外，还涉及取水、环评、安全等行政许可，其中取水行政许可设定的取水权属于用益物权，该行政许可的撤销或者撤回，必然导致取水权的灭失，损害小水电业主的取水权权益。

四、小水电退出的正当程序

如上所述，小水电退出实质上属于行政许可的撤销或撤回。具体而言，在小水电的退出过程，若行政机关认为小水电项目业主在取得审批手续的过程中存在违法行为，则小水电退出应适用行政许可撤销的相关规定；若小水电项目业主是合法取得的审批手续，则小水电退出应适用行政许可撤回的相关规定。但遗憾的是，我国《行政许可法》对于行政许可撤销或撤回的程序均未做规定，这使得小水电的退出缺少明确的法律程序以供遵循。但笔者认为，这并不意味着行政机关可以以此为由而恣意行政。国务院于2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确把“程序正当”作为依法行政的基本要求之一，要求行政机关实施行政管理应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见，严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》中也明确提出，要完善行政执法程序，健全行政执法调查取证、告知、罚没收入管理等制度。可见，无论我国法律有无具体的程序规定，行政机关在实施行政行为时都有着程序正当的义务性要求。

最高人民法院的相关裁判文书中也体现了这一观点，如（2020）最高法行申7018号、（2017）最高法行申283号、（2016）最高法行申4765号案件中，最高院均认为行政机关在撤回行政许可过程中，应当遵行一定的正当程序，包括告知、听取当事人陈述或申辩、行政听证等。

关于行政机关撤销或者撤回行政许可具体需要遵循哪些正当程序的问题。笔者认为，虽然我国没有统一的行政程序法，但各地在具体实践的基础上早就有大量的行政程序性规定散见于各类法规和规范性文件中，部分省市还结合自身实际制定了详细的行政程序法规或政府规章，如《江苏省行政程序规定》《浙江省行政程序办法》《山东省行政程序规定》《湖南省行政程序规定》等。因此，参考和借鉴这些已有的成熟先例，我国行政许可撤销和撤回的具体程序应包括以下内容：

1、调查。行政机关拟撤销或撤回行政许可，需要查明事实的，应当合法、全面、客观、及时开展调查，收集相关证据。

2、告知。行政机关在做出撤销或撤回行政许可的决定前，应当书面告知当事人拟作出行政决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权，并充分听取当事人的陈述和申辩。

3、听证。由于行政许可的撤销和撤回涉及到剥夺被许可人的相关权利，且涉及的利益一般较大，因此，应当赋予被许可人要求听证的权利。被许可人在规定期限内提出听证申请的，行政机关应当组织听证，并制作听证笔录。

4、做出撤销或撤回行政许可的决定。行政机关根据法律和相关证据，认为应当撤销或撤回行政许可的，必须做出书面决定，并且依法送达被许可人。上述决定应当列明作出决定的事实、依据、理由和履行程序的情况，并且明确告知被许可人享有行政复议、行政诉讼的权利。